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21 de Setembro de 2021

[Modelo] Inicial de Indenização por Danos Morais e Materiais pelo Golpe do WhatsApp

Sabe aquele golpe, onde um consumidor é clonado e o golpista conversa com seus contatos, para pedir dinheiro? Sim, quem caiu no Golpe tem Direito de Pedir indenização, vem conferir.

Kizi Roloff Iuris Petições, Advogado
há 7 meses
[Modelo] Inicial de Indenização por Danos Morais e Materiais pelo Golpe do WhatsApp.docx
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AO JUÍZO DA ___ VARA CIVEL DA COMARCA DE ___________ [domicílio do consumidor]


HARRY THIAGO POTTER, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador do RG sob o nº (número) , inscrito no CPF sob o nº (número), residente e domiciliado na Rua .................................................., CEP: ........................., com endereço eletrônico registrado como ................................, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por meio do sua procuradora signatária, que junta neste ato instrumento de procuração com endereço profissional completo para receber notificações e intimações, propor a presente

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS em face de

OPERADORA DE TELEFONE, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ______________________, com sede na _________________, com endereço eletrônico desconhecido, na pessoa do seu representante legal, pelas razões de fato e de direito à seguir expostas:

1. DOS FATOS

A parte Autora foi vítima do golpe do WhatsApp, onde o celular do seu melhor amigo, Ronald Weasley, restou clonado, sendo que o golpista entrou em contato consigo, como se seu amigo fosse, lhe pedindo dinheiro emprestado, sob argumento de que seu limite teria excedido naquele dia, mas que devolveria o valor no dia seguinte, vejamos:

[colacionar trechos da conversa do whats]

Sem desconfiar que tratava-se de golpe, a parte autora transferiu dinheiro para o estelionatário, e somente após, quando o mesmo tornou a pedir mais dinheiro, desconfiando do que se tratava, tentou ligar para o telefone, não sendo atendido, vindo a saber, posteriormente, que havia caído no referido golpe.

Conversando com seu amigo, o mesmo informou que não forneceu códigos para ninguém, sendo surpreendido com a clonagem do seu chip/número.

Assim, em virtude da flagrante falha na prestação dos serviços da telefonia, eis que não aplicou mecanismos de segurança hábeis a evitar ou minimizar os danos causados aos consumidores nas hipóteses de fraude praticada por terceiros, necessário se faz a propositura da presente demanda.

2. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

a) DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA OPERADORA DE TELEFONIA

Conforme as provas coligadas aos autos dão contam de demonstrar, a parte autora fora vítima de golpe, por culpa da Requerida, que permitiu que a linha de telefone de seu chefe fosse clonada.

Veja que não há que se falar de ausência de responsabilidade pelo ocorrido, pois restou caracterizado o ilícito da operadora, na medida em que a fraude foi proporcionada pela falha no sistema de segurança da empresa de telefonia, a qual permitiu o golpe sem tomar as precauções devidas com relação ao acesso a chips.

Acerca do ato ilícito evidenciado na presente hipótese, pertinente a citação do precedente:

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE AFASTADAS. RECLAMANTE QUE COMPROVA SER CLIENTE DA TIM. LEGITIMIDADE DA RECLAMADA FACEBOOK. INTEGRANTE DO MESMO GRUPO ECONÔMICO DO WHATSAPP. GOLPE DE CLONAGEM DE LINHA TELEFÔNICA POR VIA DE WHATSAPP. ILÍCITO CARACTERIZADO PELA AUSÊNCIA DE SEGURANÇA NO SISTEMA DA OPERADORA. RESPONSABILIDADE DA FACEBOOK AFASTADA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS EM DECORRÊNCIA DA INEFICIÊNCIA DOS SERVIÇOS PRESTADOS PELA TIM. QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO EM R$ 5.000,00. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 5ª Turma Recursal dos Juizados Especiais - 0045908-37.2019.8.16.0182 - Curitiba - Rel.: Juíza Camila Henning Salmoria - Rel.Desig. p/ o Acórdão: Juíza Manuela Tallão Benke - J. 09.09.2020).
TELEFONIA MÓVEL. FRAUDE. ALEGA A PARTE AUTORA, M SÍNTESE, QUE NO DIA 19.11.2018 FOI VÍTIMA DE FRAUDE REALIZADA POR MEIO DO TELEFONE CELULAR Nº (42) 99931-2075, LINHA ESSA DE TITULARIDADE DE ANTONIO VOGLER, SEU CUNHADO. AFIRMA QUE CRIMINOSOS CLONARAM A LINHA DO SEU CUNHADO E UTILIZARAM O APLICATIVO PARAWHATSAPP APLICAR UM GOLPE E FAZER COM QUE A AUTORA TRANSFERISSE DA SUA CONTA PESSOAL PARA A CONTA DE TERCEIRO (AGÊNCIA DO BANCO DO BRASIL 3229-8, CONTA CORRENTE 52839-0, DE TITULARIDADE DE RICARDO MATOS DE SOUSA) O VALOR DE R$ 4.900,00 ACREDITANDO QUE ESTARIA REALIZANDO UM EMPRÉSTIMO AO SEU CUNHADO. SUSTENTA QUE A FRAUDE FOI PROPORCIONADA PELA AUSÊNCIA DE SEGURANÇA DO SISTEMA DA OPERADORA DE TELEFONIA TIM. PLEITEIA INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SOBREVEIO SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO INICIAL SOB O FUNDAMENTO DE QUE A OPERADORA NÃO POSSUI RESPONSABILIDADE PELA FRAUDE PRATICADA POR TERCEIROS NA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE AUTORA QUE REQUER A REFORMA DA SENTENÇA PARA QUE SEJAM JULGADOS PROCEDENTE OS PEDIDOS INICIAIS. PASSO AO VOTO. PRIMEIRAMENTE, CONSIGNO QUE MESMO NÃO SENDO A TITULAR DA LINHA QUE SOFREU A FRAUDE, A RECORRENTE FOI A VÍTIMA DO EVENTO, PORTANTO, SE ENQUADRA NO CONCEITO DE CONSUMIDOR EQUIPARADO PREVISTO NO ART. 17 DO CDC. O CASO EM TELA VERSA SOBRE RESPONSABILIDADE POR FATO DO SERVIÇO, TAMBÉM DENOMINADO DE ACIDENTE DE CONSUMO. DE ACORDO COM O ART. 14 DO CDC “O FORNECEDOR DE SERVIÇOS RESPONDE, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DE CULPA, PELA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS AOS CONSUMIDORES POR DEFEITOS RELATIVOS O § 1º, INCISO I, DO REFERIDO DISPOSITIVOÀ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS (...)”. O SERVIÇO É DEFEITUOSO QUANDO NÃO FORNECE APRECEITUA QUE SEGURANÇA QUE O CONSUMIDOR DELE PODE ESPERAR, LEVANDO-SE EM CONSIDERAÇÃO AS CIRCUNSTÂNCIAS RELEVANTES, ENTRE AS QUAIS O MODO DO SEU FORNECIMENTO É DEVER DA OPERADORA PROCEDER COM AS. CAUTELAS NECESSÁRIAS PARA EVITAR AÇÕES DE FRAUDE, UMA VEZ QUE AO OFERTAR SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL DEVE OFERECER A SEGURANÇA NECESSÁRIA AO CONSUMIDOR. A PESSOA QUE CELEBROU CONTRATO COM A EMPRESA DE TELEFONIA, BEM COMO SEUS AMIGOS E FAMILIARES, NÃO PODEM SER LESADOS EM RAZÃO DA VULNERABILIDADE DO SISTEMA DA REFERIDA EMPRESA, POR ESSA RAZÃO, RESTA CONFIGURADO DEVER DE INDENIZAR. RESTOU COMPROVADO NOS AUTOS QUE A RECORRENTE RECEBEU MENSAGENS VIA DO TELEFONE CLONADO DE SEU CUNHADO (MOVS. 1.6 A 1.10), WHATSAPP FATO QUE CAUSOU PREJUÍZO MATERIAL A AUTORA QUE DEPOSITOU A QUANTIA SOLICITADA PELO FRAUDADOR ACREDITANDO TRATAR-SE DE UM EMPRÉSTIMO PARA O CUNHADO QUE IRIA RESTITUIR O VALOR NO DIA SEGUINTE. (MOV. 1.11). A FRAUDE ESTÁ COMPROVADA NOS AUTOS, CONSUBSTANCIADA NAS MENSAGENS RECEBIDAS, QUE ORIGINARAM OS BOLETINS DE OCORRÊNCIA LANÇADOS NOS MOVS. 1.12 E 1.13. INCUMBIA A OPERADORA, POR FORÇA DO ART. 373, INC. II, DO CPC E ART. , VIII, DO CDC, COMPROVAR A EXISTÊNCIA DE FATOS EXTINTIVOS, MODIFICATIVOS E IMPEDITIVOS DO DIREITO DOS AUTOS, JUSTIFICANDO A FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS APONTADOS, O QUE NÃO OCORREU NO CASO EM MESA, TENDO EM VISTA QUE A OPERADORA SE LIMITOU A ALEGAR QUE NÃO LOCALIZOU NA BASE DE DADOS DELA QUALQUER REGISTRO DE RECLAMAÇÃO REFERENTE AOS FATOS. ASSIM, A QUANTIA QUE FOI TRANSFERIDA NA DATA DE 19.11.2018, NO VALO DE R$ 4.900,00 DEVERÁ SER DEVOLVIDA A RECORRENTE. NO QUE TANGE AO DANO MORAL, TEM-SE QUE O ARBITRAMENTO DA INDENIZAÇÃO PELO DANO MORAL DEVE SEMPRE TER O CUIDADO DE NÃO PROPORCIONAR, POR UM LADO, O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO AUTOR EM DETRIMENTO DO RÉU, NEM POR OUTRO, A BANALIZAÇÃO DA VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DO CONSUMIDOR. DIANTE DISSO, LEVANDO EM CONTA, AINDA, OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE, ARBITRO O DANO MORAL EM R$ 5.000,00. SENTENÇA REFORMADA PARA O FIM DE CONDENAR A RÉ A PAGAR EM FAVOR DA AUTORA O VALOR DE R$ 4.900,00 (QUATRO MIL E NOVECENTOS REAIS) A TÍTULO DE DANOS MATERIAIS, CORRIGIDOS PELA MÉDIA DO INPC A PARTIR DA DATA DA TRANSFERÊNCIA, ACRESCIDOS DE JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS, A PARTIR DA DATA DA CITAÇÃO, BEM COMO A PAGAR R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS) A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, CORRIGIDOS PELO ÍNDICE INPC E COM JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS, NOS TERMOS DO ENUNCIADO 12.13 A DAS RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ANTE O ÊXITO RECURSAL, DEIXO DETR’S/PR. CONDENAR A PARTE RECORRENTE AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONFORME PREVISÃO DO ART. 4º DA LEI ESTADUAL 18.413/2014, NÃO HAVERÁ DEVOLUÇÃO DAS CUSTAS RECURSAIS. SERVE A PRESENTE EMENTA COMO VOTO. (TJPR - 3ª Turma Recursal - 0023465-36.2018.8.16.0018 - Maringá - Rel.: Juiz Fernando Swain Ganem - J. 05.11.2019).

Excelência, nota-se que não deve a empresa transferir o risco do seu negócio aos consumidores, ao alegar culpa exclusiva de terceiro, sendo que o GOLPE somente ocorre por falha na segurança da prestação do seu próprio serviço, sendo inerente a atividade tais riscos.

A mais nova e moderna doutrina aponta o dever de qualidade nas relações de consumo como um dos grandes nortes instituídos pelo Código de Defesa do Consumidor. Tal dever de qualidade encontra-se visceralmente ligado à necessidade de se conferir segurança e eficiência aos serviços prestados aos consumidores, notadamente em práticas relacionadas à prestação de serviços essenciais, como é o caso dos autos.

Sobre o tema, vale transcrever o magistério constante na obra conjunta dos doutrinadores Antônio Herman V. Benjamin e Cláudia Lima Marques:

“Realmente, a responsabilidade do fornecedor em seus aspectos contratuais e extracontratuais, presentes nas normas do CDC (art. 12 a 27), está objetivada, isto é, concentrada no produto ou no serviço prestado, concentrada na existência de um defeito (falha na segurança) ou na existência de um vício (falha na adequação, na prestabilidade). Observando a evolução do direito comparado, há toda uma evidência de que o legislador brasileiro inspirou-se na idéia de garantia implícita do sistema da commom law (implied warranty). Assim, os produtos ou serviços prestados trariam em si uma garantia de adequação para o seu uso, e, até mesmo, uma garantia referente à segurança que deles se espera. Há efetivamente um novo dever de qualidade instituído pelo CDC, um novo dever anexo à atividade dos fornecedores. (...)”. [1]

Ao tratar-se da segurança nas relações de consumo, não se pode perder de vista os riscos inerentes à sociedade de massa, os quais são impossíveis de eliminar, cumprindo ao Poder Judiciário o difícil papel de controlá-los. Como bem salientou o doutrinador acima aludido, “o objetivo da teoria da qualidade – na vertente de proteção à incolumidade físico-psíquica do consumidor – não é reduzir todos os riscos associados com produtos ao patamar zero, já que o custo seria muito maior do que aquele que os indivíduos e a sociedade podem arcar. O que se pretende é que todos os esforços sejam encetados no sentido de assegurar que os riscos mantenham-se no limite do razoável”[2] .

Por analogia, sabemos que as instituições financeiras são responsáveis, ainda que se cometam fraudes de terceiro, do mesmo modo que a operadora o é, no caso em apreço.

Portanto, legítima para figurar no polo passivo é a Requerida.

b) DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR / CONSUMIDOR POR EQUIPERAÇÃO

No rigor da regra do artigo , caput, do CDC, o bystander ficaria fora da proteção conferida pelo legislador, pois não é destinatário final do bem ou serviço que lhe causou o dano.

Essas vítimas, porém, estão abrangidas por força da regra de extensão do art. 17 do CDC, tendo legitimidade para acionar diretamente o fornecedor responsável pelos danos sofridos com base no CDC.

O eminente Ministro Herman Benjamin, em seus Comentários ao Código de Proteção do Consumidor, fornece exatamente o exemplo do dono de um supermercado que, ao inspecionar sua seção de enlatados, sofre ferimentos pela explosão de uma lata com defeito de fabricação, reconhecendo que ele pode pleitear, do mesmo modo que o consumidor que está a seu lado, reparação pelos danos sofridos em decorrência do produto defeituoso. (BENJAMIN, Antônio Hermen de Vasconcelos. Comentários ao código de proteção do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 81).

Ainda sob a análise do art. 17 do CDC, é necessário repetir o magistério de Antonio Herman V. Benjamin, Claudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa (in Manual de Direito do Consumidor, 4ª ed. em e-book, Ed. RT, 2017, Capítulo III, item 2, subitem c):

A proteção deste terceiro, bystander, que não é destinatário final de produtos e serviços do art. 2.º do CDC, é complementada pela disposição do art. 17 do CDC, que, aplicando-se somente à seção de responsabilidade pelo fato do produto e do serviço (arts. 12 a 16), dispõe: “Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”.
Logo, basta ser “vítima” de um produto ou serviço para ser privilegiado com a posição de consumidor legalmente protegido pelas normas sobre responsabilidade objetiva pelo fato do produto presentes no CDC – não é necessário ser destinatário final, ser consumidor concreto, basta o acidente de consumo oriundo deste defeito do produto e do serviço que causa o dano.

Em nada diverge a lição de Bruno Miragem, para quem:

(...) consideram-se consumidores equiparados todas as vítimas de um acidente de consumo, não importando se tenham ou não realizado ato de consumo (adquirido ou utilizado produto ou serviço). Basta para ostentar tal qualidade, que tenha sofrido danos decorrentes de um acidente de consumo (fato do produto ou do serviço). Trata-se da extensão para o terceiro (bystander) que tenha sido vítima de um dano no mercado de consumo, e cuja causa se atribua ao fornecedor,15 da qualidade de consumidor, da proteção indicada pelo regime de responsabilidade civil extracontratual do CDC.16 Assim, por exemplo, o transeunte que, passando pela calçada é atingido pela explosão de um caminhão de gás que realizava entregas, ou quem é ferido pelos estilhaços de uma garrafa de refrigerante que explode em um supermercado, mesmo não tendo uma relação de consumo em sentido estrito com o fornecedor, equipara-se a consumidor para efeito da aplicação das normas do CDC. A regra da equiparação do CDC parte do pressuposto que a garantia de qualidade do fornecedor vincula-se ao produto ou serviço oferecido. Neste sentido, prescinde do contrato, de modo que o terceiro, consumidor equiparado, deve apenas realizar a prova de que o dano sofrido decorre de um defeito do produto.17 Esta proteção do terceiro foi gradativamente reconhecida no direito norte-americano a partir do conhecido caso MacPherson vs. Buick Co., na década de 1930, pelo qual dispensou-se a prévia existência de contrato para que fosse atribuída responsabilidade. Com o avanço da jurisprudência norte-americana, a partir do caso Hennigsen vs. Bloomfield foi então dispensada a regra da quebra da garantia intrínseca, que ainda guardava uma certa natureza contratual, adotando-se a partir daí a regra da responsabilidade objetiva (strict liability products),18 decorrente do preceito geral de não causar danos. A lição norte-americana inspirou o legislador do CDC. Assim também a jurisprudência brasileira vem desenvolvendo sensivelmente a abrangência desta definição legal, permitindo, por exemplo, a tutela do direito de moradores de área próxima à refinaria de petróleo que venham a ser prejudicados pela poluição dela proveniente,19 das vítimas que se encontram em solo, no caso da queda de um avião,20 assim como o terceiro que sofre acidente de trânsito causado por empresa fornecedora de transporte.21 (in Curso de Direito do Consumidor, 4ª ed. Em e-book, Ed. RT, 2016, Parte I, item 5, subitem 5.2.2.2)

Nesse sentido, é também a jurisprudência do STJ:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. ALEGADO ACIDENTE DE CONSUMO. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE PESSOAS. ATROPELAMENTO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. INCIDÊNCIA DO CDC. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. Demanda indenizatória ajuizada por pedestre atropelado por ônibus durante a prestação do serviço de transporte de pessoas. 2. Enquadramento do demandante atropelado por ônibus coletivo, enquanto vítima de um acidente de consumo, no conceito ampliado de consumidor estabelecido pela regra do art. 17 do CDC ("bystander"), não sendo necessário que os consumidores, usuários do serviço, tenham sido conjuntamente vitimados. 3. A incidência do microssistema normativo do CDC exige apenas a existência de uma relação de consumo sendo prestada no momento do evento danoso contra terceiro (bystander). 4. Afastamento da prescrição trienal do art. 206, § 3º, inciso V, do CCB, incidindo o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 27 do CDC. 5. Não implementado o lapso prescricional quinquenal, determinação de retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que lá se continue no exame da pretensão indenizatória. 6. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (STJ - REsp: 1787318 RJ 2018/0334738-3, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 16/06/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2020)

Esse contexto conduz a uma inexorável desigualdade material que clama pela incidência do CDC.

O CDC no seu artigo é muito claro, pois preceitua que são direitos básicos do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como os riscos que apresentem.

Corolário lógico da aplicabilidade do CDC ao caso objeto desta demanda é a inversão do ônus probatório, conforme dispõe o art. , VIII, do CDC, verbis:

Art. 6º - São direitos básicos do consumidor: (...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

A inversão do ônus da prova, em favor do consumidor, está alicerçada na aplicação do princípio constitucional da isonomia, “pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (CDC 4º I), tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os partícipes da relação de consumo. O inciso comentado amolda-se perfeitamente ao princípio constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria lei.”

Trata-se da materialização exata do Princípio da Isonomia, segundo o qual, todos devem ser tratados de forma igual perante a lei, observados os limites de sua desigualdade, como já deliberado pelo STJ:

"(...) aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional. Nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (arts. 932 e 933 do CC), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (art. , VIII, do CDC)"(REsp 1.145.728/MG, Relator o Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 28.6.2011).

Desta feita, requer-se, desde já, o deferimento da inversão do ônus da prova, com fulcro no art. , VIII do CDC.

c) DA FALHA NA SEGURANÇA – DEVER DE INDENIZAR

Em se tratando de aplicação do CDC, deve ser levado em consideração todo o narrado, porquanto a situação em comento é clara no sentido de que, como fornecedora de produtos e serviços, a empresa requerida deverá responder de objetivamente pelos atos praticados indevidamente contra a pessoa da requerente:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e risco.

Assim, são aplicáveis as normas da lei consumerista, mormente as inerentes à proteção contratual, à oferta e publicidade, às práticas comerciais e às cláusulas abusivas.

Caracterizada a relação jurídica de consumo, inafastáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor para a disciplina da relação acima descrita.

Ainda cabe mencionar o que está previsto no inciso VIII do artigo 6o do Código de Defesa do Consumidor: “A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências” (grifo nosso).

A mais nova e moderna doutrina aponta o dever de qualidade nas relações de consumo como um dos grandes nortes instituídos pelo Código de Defesa do Consumidor. Tal dever de qualidade encontra-se visceralmente ligado à necessidade de se conferir segurança e eficiência aos serviços prestados aos consumidores, notadamente em práticas relacionadas à prestação de serviços essenciais, como é o caso dos autos.

Sobre o tema, vale transcrever o magistério constante na obra conjunta dos doutrinadores Antônio Herman V. Benjamin e Cláudia Lima Marques:

“Realmente, a responsabilidade do fornecedor em seus aspectos contratuais e extracontratuais, presentes nas normas do CDC (art. 12 a 27), está objetivada, isto é, concentrada no produto ou no serviço prestado, concentrada na existência de um defeito (falha na segurança) ou na existência de um vício (falha na adequação, na prestabilidade). Observando a evolução do direito comparado, há toda uma evidência de que o legislador brasileiro inspirou-se na idéia de garantia implícita do sistema da commom law (implied warranty). Assim, os produtos ou serviços prestados trariam em si uma garantia de adequação para o seu uso, e, até mesmo, uma garantia referente à segurança que deles se espera. Há efetivamente um novo dever de qualidade instituído pelo CDC, um novo dever anexo à atividade dos fornecedores. (...)”. [1]

NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY (in Código Civil Comentado. 12. ed. rev., ampl. atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. p. 1.405) ensinam:

A responsabilidade civil no CDC se assenta no risco da atividade do fornecedor em face do consumidor, tenta pelo aspecto contratual quanto pelo aspecto extracontratual. Tanto a responsabilidade pelos acidentes de consumo com a decorrente dos vícios do produto ou serviço (CDC 12, 14, 18 e 19) se estribam na teoria objetiva. O fundamento do dever de indenizar, aqui, é o risco da atividade: por isso a responsabilidade objetiva se aplica a todas as hipóteses decorrentes de danos experimentados pelo consumidor em decorrência de relação jurídica de consumo (CDC 6.º VI e 8.º)

Ao tratar-se da segurança nas relações de consumo, não se pode perder de vista os riscos inerentes à sociedade de massa, os quais são impossíveis de eliminar, cumprindo ao Poder Judiciário o difícil papel de controlá-los. Como bem salientou o doutrinador acima aludido, “o objetivo da teoria da qualidade – na vertente de proteção à incolumidade físico-psíquica do consumidor – não é reduzir todos os riscos associados com produtos ao patamar zero, já que o custo seria muito maior do que aquele que os indivíduos e a sociedade podem arcar. O que se pretende é que todos os esforços sejam encetados no sentido de assegurar que os riscos mantenham-se no limite do razoável”[2] .

É certo que sua responsabilidade só pode ser elidida ante a demonstração de que o defeito inexistiu ou que se deu por fato exclusivo da vítima ou de terceiro, nos termos do que dispõe o artigo, 14, § 3º, incisos I e II, do referido estatuto, o que não ocorreu na espécie.

No caso em apreço, denota-se que existem fraudes envolvendo o uso indevido do aplicativo WhatsApp, tendo em vista a falha de segurança dos sistemas da operadora, que possibilita a alteração/ativação do número do celular em novo chip, por meio de contato com a central via SAC ou, ainda, com a participação de preposto da operadora, autorizado a realizar tal transferência para outro chip[3].

Neste caso, devemos lembrar que para que a responsabilidade objetiva não seja aplicada no caso em comento, é necessário que a empresa demonstre que possui mecanismos de segurança hábeis a evitar ou minimizar os danos causados aos consumidores nas hipóteses de fraude praticada por terceiros (art. 373, II, do CPC). A mera alegação de ausência de responsabilidade pelos danos sofridos pelo consumidor, desacompanhada de documentos ou qualquer elemento probatório, não tem o condão de infirmar os fatos narrados e os documentos apresentados pelo autor nesta demanda.

Portanto, a operadora de telefonia deve responder pelos danos causados ao consumidor, na medida em que restou comprovado ato ilícito (falha nos sistemas de segurança) a ensejar sua responsabilização.

d) DOS DANOS MORAIS/EXTRAPATRIMONIAIS

No caso, a dor de ser enganado é algo indescritível. O golpista aproveitou-se da boa-fé e do elo de confiança existente para aplicar um golpe, sendo que o golpe somente foi aplicado por oportunidade e falha de segurança da Requerida.

Veja que a quantia depositada é praticamente um salário mínimo, fazendo com que o autor tivesse desfalque financeiro, passando por dificuldades de subsistência, situação que evidentemente ultrapassa o mero aborrecimento.

Não é algo que atinge somente o patrimônio, mas sim a ofensa psíquica, a imagem do autor, que teve de contar para terceiros que foi vítima de um golpe, e, inclusive, sofrendo para manter seu sustento no mês fatídico.

Por dano moral entende-se o dano que atinge os atributos da personalidade, como imagem, bom nome, a qualidade ou condição de ser de uma pessoa, a intimidade e a privacidade. Tem natureza compensatória e não ressarcitória. Para o dano patrimonial há a reparação, para o dano à personalidade, há o regime de compensação.

Para Stoco (2011), os direitos da personalidade são direitos fundamentais com origens e raízes constitucionais. São, portanto, direitos do homem, competindo ao Estado o dever de defendê-los. Os direitos da personalidade são aqueles sem os quais todos os outros direitos subjetivos perderiam o interesse. Nesse sentido, também afirmam Arnoldo Wald e Bruno Pandori Giancoli (2012) que os direitos à honra, ao nome, à intimidade, à privacidade e à liberdade estão englobados no direito à dignidade, esta que é a base de todos os valores.

Para Venosa (2012), o direito ao dano moral reside no fato de que ninguém deve prejudicar o próximo (neminem laedere). E, continua o doutrinador sustentando que o conceito de culpa é alargado, não mais se amoldando à trilogia imprudência, negligência e imperícia. O vasto campo da responsabilidade extranegocial transita na esfera da culpa implícita ou evidente.

Para Yussef Sair Cahali (2011a), em “Dano Moral”, tanto no dano patrimonial quanto no extrapatrimonial, é permanente o caráter sancionatório e aflitivo, portanto, não há distinção ontológica substancial, quando muito em grau. Gisela Sampaio da Cruz Guedes (2011), por sua vez, esclarece que o dano moral no Brasil é utilizado como “válvula de escape”, sempre que o julgador resolve fazer certos ajustes de conta, para não deixar a vítima sem reparação.

O Código Civil, por sua vez, estabelece a responsabilidade pela prática de atos ilícitos causadores de danos morais nos artigos 186 e 927, aqui transcritos:

Art. 186 – aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927 – aquele que por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Não fosse por isso, como já ressalvado, a demanda deve ser analisada à luz das regras e princípios estabelecidos pela legislação de consumo, que facilita a defesa dos direitos do consumidor em juízo, inclusive mediante a inversão do ônus probatório.

Frisa-se que não pode a Parte Requerida alegar excludentes de ilicitudes, tais como culpa exclusiva da vítima, sem que prove cabalmente suas alegações, por forçado artigo 373, inciso II, do NCPC.

Ademais, a Constituição Federal de 1.988, no artigo , incisos V e X, prevê a proteção ao patrimônio moral, in verbis:

“V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”;
(…) X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

Assim, perfeitamente cabível à espécie a aplicação dos arts. 186 e 927, do Código Civil Brasileiro, que asseguram o direito à reparação moral.

Ainda, consoante a assertiva propalada por José de Aguiar Dias: “O conceito de dano é único, e corresponde a lesão de um direito” (Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 737).

Bem como ainda, por Moral, na dicção de Luiz Antônio Rizzatto Nunes, entende-se “(…) tudo aquilo que está fora da esfera material, patrimonial do indivíduo” (O Dano Moral e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 1).

Reputa-se o dano moral como uma dor interior, não apreciável economicamente, pois se cinge a um sentimento negativo, que não causa modificações no mundo exterior, mas, tão-somente, na esfera íntima do ofendido.

Destarte, in casu o DANO MORAL existe in re ipsa, bastando para a sua reparação a prática do ato ilícito com reflexo nas relações psíquicas da parte Autora, notadamente, no que tange à sua tranquilidade, segurança, tendo sido LITERALMENTE violado os seus direitos.

Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum.”(in Programa de Responsabilidade Civil, 6ª ed., Malheiros, 2005, p. 108).

Corroborando, temos os seguintes precedentes:

JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. APLICATIVO WHATSAPP. UTILIZAÇÃO POR TERCEIRO. FRAUDE. LINHA TELEFÔNICA INOPERANTE. CULPA CONCORRENTE CARACTERIZADA. RECURSO DA CLARO S.A CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. IMPROVIDO. RECURSO DO FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA. CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. IMPROVIDO. 1. Cuida-se de ação indenizatória pela qual o autor alega que, em 04/02/2020, recebeu ligação do Banco do Brasil a respeito de compra não reconhecida pelo demandante. Afirma que, em contato com a Central de Relacionamentos, solicitou o cancelamento de todos os cartões. Alega que, em seguida, percebeu que o celular estava sem serviço e o WhatsApp não estava funcionando. Ao comparecer a uma das lojas da Claro, realizou os procedimentos administrativos necessários e lhe foi informado que o chip havia sido mudado por outra pessoa em seu nome e que, em no máximo 3 horas, o serviço retornaria, o que aconteceu apenas 27 horas depois. Acrescenta que, em contato com o Banco do Brasil, descobriu que o novo cartão solicitado foi enviado para endereço desconhecido, pelo que solicitou novo cancelamento e informou o endereço correto. Enquanto tudo isso acontecia, alguém utilizou o Whatsapp em seu nome para pedir dinheiro para conhecidos e familiares. 2. A sentença objurgada julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar as rés, solidariamente, no pagamento de compensação por danos morais no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) ao autor, corrigidos monetariamente pelo INPC a partir do arbitramento e acrescidos de juros de 1% ao mês a partir da citação. 3. As rés Claro S.A e Facebook interpuseram recurso inominado. 4. A ré Claro S/A suscita preliminar de ilegitimidade passiva. Afirma que ?a parte recorrida não provou que a recorrente contribuiu com o evento danoso, não sendo possível imputar-lhe a responsabilidade pelos danos alegados, pois, na hipótese trata-se de golpe sofrido via aplicativo de celular, onde terceiro induziu a transferir valores da conta bancária de seus parentes para suposto pagamento, que foi feita mediante senha pessoal do próprio correntista?. 5. Alega que não restou demonstrada qualquer clonagem referente ao número de telefone do recorrido, mas tão somente, acesso ao aplicativo Whatsapp, o que afasta qualquer ingerência da ré. 6. Acrescenta que não se trata de hipótese de dano moral presumido, de sorte que a recorrida não se desincumbiu do ônus de comprovar que os fatos narrados na inicial atingiram seus direitos personalíssimos. Além disso, aduz que o valor fixado pelos danos extrapatrimoniais não está de acordo com o princípio da razoabilidade. 7. A ré Facebook suscita preliminar de ilegitimidade passiva. Sustenta que embora as duas empresas - Facebook Brasil e WhatsApp Inc. - pertençam ao mesmo grupo, certo é que uma empresa não pode ser responsabilizada pelo serviço prestado por outra pessoa jurídica totalmente diversa, apenas com base na Teoria da Aparência. 8. No mérito, defende que da narrativa pode-se depreender a possível ocorrência de fraude praticada por um terceiro, que gerou novo chip telefônico perante a operadora de telefonia, o que permitiu que o fraudador, em posse de linha telefônica de titularidade do recorrido, habilitasse e tivesse acesso à conta de WhatsApp do autor vinculada ao número. 9. Alega que, se o autor tivesse habilitado a função de ?verificação em duas etapas? no aplicativo WhatsApp, o fraudador não teria como utilizar o referido aplicativo a partir de seu número de celular, a não ser que o recorrido informasse a ele o PIN de seis dígitos ou liberasse o acesso do fraudador à conta de e-mail cadastrada junto ao aplicativo. Assevera que a fraude narrada nos autos decorreu diretamente da emissão do novo chip telefônico (fato de terceiro). Defende a inocorrência de dano moral e impugna o valor arbitrado pelo juízo de origem. 10. A preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelas rés é questão que se confunde com o mérito e com ele será analisado. 11. Aplica-se ao presente feito o Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de relação de consumo decorrente da prestação de serviços, em cuja hipótese a responsabilidade civil da parte ré é objetiva, não sendo necessária a verificação de culpa para sua caracterização (art. 14 do CDC). 12. Nessa perspectiva, cumpre ao requerente provar o dano e o nexo causal com a conduta do agente, ficando a parte requerida com o ônus da ocorrência de excludente de ilicitude que eventualmente afaste o nexo de causalidade. 13. No caso em apreço, o cerne da questão posta à cognição judicial é a utilização de aplicativo WhatsApp por terceira pessoa, com vistas a obter vantagem patrimonial. 14. É cediço que existem fraudes envolvendo o uso indevido do aplicativo WhatsApp, tendo em vista a falha de segurança dos sistemas da operadora, que possibilita a alteração/ativação do número do celular em novo chip, por meio de contato com a central via SAC ou, ainda, com a participação de preposto da operadora, autorizado a realizar tal transferência para outro chip [1]. Nesses casos, no momento que o novo chip é ativado, o chip original torna-se inoperante. 15. Lado outro, o aplicativo WhatsApp pode ser habilitado em outro aparelho, independente do chip e, inclusive, sem chip, desde que esteja conectado à internet e seja digitado o código de confirmação. Os serviços de receber e fazer ligação a partir do telefone continuam funcionando normalmente, ou seja, não há bloqueio do chip, mas tão somente do WhatsApp [2]. 16. A análise da narrativa e documentos apresentados pelo autor, permite concluir que, no caso específico dos autos, houve a alteração/ativação do número de celular do autor/recorrido em novo chip. 17. Isso porque o autor/recorrido relata expressamente que sua linha telefônica ficou inoperante. Outrossim, consta na própria contestação da CLARO S.A que, no dia 04/02/2020, às 14h37, houve troca de SIMCARD da linha do Autor, por meio de atendimento automático, e que linha foi restituída ao demandante em 05/02/2020. 18. Demais disso, o autor comprovou os fatos por meio de formulário emitido pela operadora de telefonia, utilizado para informar que o serviço estava inoperante no dia 04/02/2020 (ID 18920381), de molde a evidenciar a falha na prestação de serviços da operadora ré, consistente na falha de segurança dos seus sistemas operacionais (art. 373, I, do CPC). 19. Verifica-se, portanto, que as provas apresentadas pelo autor são coerentes com a descrição dos fatos e suficientes à comprovação do nexo causal, entre a conduta da ré/recorrente e a dimensão dos danos sofridos. 20. A ré/recorrente, por sua vez, não desincumbiu do seu ônus de demonstrar que possui mecanismos de segurança hábeis a evitar ou minimizar os danos causados aos consumidores nas hipóteses de fraude praticada por terceiros (art. 373, II, do CPC), porquanto não apresentou prova ou qualquer outro elemento de convencimento que permitisse concluir pela inexistência do ato ilícito. 21. A mera alegação de ausência de responsabilidade pelos danos sofridos pelo consumidor, desacompanhada de documentos ou qualquer elemento probatório, não tem o condão de infirmar os fatos narrados e os documentos apresentados pelo autor/recorrido. 22. Portanto, a operadora de telefonia deve responder pelos danos causados ao consumidor, na medida em que restou comprovado ato ilícito (falha nos sistemas de segurança) a ensejar sua responsabilização. 23. No que se refere à primeira ré, Facebook Serviços Online do Brasil LTDA., na qualidade de filial do Facebook Inc.[3] (empresa norte-americana que adquiriu e opera o aplicativo de mensagens eletrônicas WhatsApp), deve ser considerada parte legítima para figurar no presente feito, dado a necessidade de assegurar ao consumidor nacional o ressarcimento de prejuízos decorrentes de ilícitos perpetrados por meio do serviço de mensagens eletrônicas do aplicativo. 24. Cumpre ressaltar que, muito embora a aquisição da WhatsApp Inc. pelo Facebook tenha mantido as sociedades com personalidade jurídica independentes, ambas fazem parte do mesmo grupo econômico. 25. Na espécie, restou incontroversa a ocorrência de invasão de perfil de usuário regularmente cadastrado. 26. O Facebook também não desincumbiu do seu ônus de demonstrar que possui mecanismos hábeis e medidas de segurança adequadas para evitar a utilização indevida do aplicativo e o consequente dano causado aos consumidores na hipótese de fraude praticada por terceiros (art. 373, II, do CPC). 27. Outrossim, não há evidência de que o autor tenha concorrido para a fraude, posto que não foi identificado o fornecimento do código de confirmação do WhatsApp para terceiro ou que o autor tenha inobservado o dever de cautela. 28. Destaca-se que a mera disponibilização ao consumidor da função ?verificação em duas etapas? no aplicativo WhatsApp, não afasta a responsabilidade do réu, pois trata-se apenas de uma faculdade do usuário. Se o réu considerasse indispensável a utilização do segundo código (PIN de seis dígitos) para acesso ao aplicativo, deveria tornar obrigatório o seu uso, de modo a efetivar a segurança que dele legitimamente se espera. 29. Imperioso ressaltar que a culpa exclusiva de terceiros, capaz de elidir a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos ou serviços, é somente aquela que se enquadra no gênero de fortuito externo (evento que não tem relação de causalidade com a atividade do fornecedor). A responsabilidade pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. 30. Ante o exposto, as rés devem responder, solidariamente, pelos danos morais experimentados pelo autor, em virtude da falha na prestação de serviços, que permitiu a utilização do aplicativo de usuário regularmente cadastrado, com o fim de solicitar transferências de valores a terceiros (arts. 186 c/c 927 do Código Civil). 31. Destarte, os fatos narrados na exordial extrapolam o limite do mero aborrecimento e atingem a esfera pessoal da vítima, pois expôs indevidamente o consumidor perante os seus contatos do WhatsApp (solicitações de transferências bancárias), a subsidiar reparação pelos danos morais suportados (Art. , V e X da CF). 32. Considerando as condições das partes, o bem jurídico lesado e as peculiaridades do caso sob exame, razoável e proporcional a condenação das recorrentes, solidariamente, no pagamento da quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de reparação por dano moral. Outrossim, o valor arbitrado se mostra razoável e suficiente para o desestímulo de condutas semelhantes, razão pela qual deve ser mantido. 33. Recurso da ré CLARO S.A. conhecido. Preliminar rejeitada. No mérito, improvido. 34. Recurso da ré FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA. conhecido. Preliminar rejeitada. No mérito, improvido. 35. Condenadas as rés/recorrentes vencidas no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação, pro rata (Lei n. 9099/95, Art. 55). (TJ-DF 07148102120208070016 DF 0714810-21.2020.8.07.0016, Relator: CARLOS ALBERTO MARTINS FILHO, Data de Julgamento: 27/10/2020, Terceira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 06/11/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
RECURSOS INOMINADOS – TELEFONIA – DANOS MORAIS – CLONAGEM DE NÚMERO E GOLPE CONTRA OS CONTATOS DA AGENDA TELEFÔNICA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO APLICATIVO "WHATSAPP" UTILIZADO PARA AS FRAUDES AFASTADA – OPERADORA DE TELEFONIA QUE RESPONDE OBJETIVAMENTE PELOS DANOS AOS CONSUMIDORES DECORRENTES DA FALHA NA SEGURANÇA DE SEUS SISTEMAS – TERCEIRO QUE, COM ACESSO AO NÚMERO TELEFÔNICO DO AUTOR, INGRESSA EM GRUPO DE WHATSAPP E SOLICITA NUMERÁRIO PASSANDO-SE POR AQUELE – SITUAÇÃO QUE ULTRAPASSA O MERO DISSABOR – DANO MORAL CONFIGURADO – PRECEDENTES DESTA TURMA RECURSAL (RI n. 0304242-21.2017.8. 24.0023, Juiz Marcio Rocha Cardoso, Primeira Turma Recursal, j. em 23.07.2020) – INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES EM RELAÇÃO AO VALOR DO DANO MORAL (R$ 3.000,00) – QUANTUM ARBITRADO EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E CARÁTER PEDAGÓGICO DA REPRIMENDA – SENTENÇA QUE SE MANTÉM PELOS SEUS FUNDAMENTOS – RECURSOS DESPROVIDOS. "A responsabilidade civil das prestadoras de serviço é de natureza objetiva, de sorte que, evidenciada a falha na prestação de serviço - utilização de ramal telefônico por terceira pessoa com o fim de aplicar"golpe"em desfavor de pessoas de seu convívio, por certo, ultrapassa o limite da normalidade, dando azo ao pleito de indenização por danos morais." (TJSC, RI n. 0308827-28.2017.8.24.0020, Juíza Miriam Regina Garcia Cavalcanti, Quarta Turma de Recursos, j. em 10.12.18).

Sendo assim, inquestionável o dever de indenizar a parte Autora, tendo em a situação já narrada, que merece ser imputada a responsabilidade à Requerida.

e) DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

Uma vez reconhecida a existência do dano moral, e o consequente direito à indenização dele decorrente, necessário se faz analisar o aspecto do quantum pecuniário a ser considerado e fixado, não só para efeitos de reparação do prejuízo, mas também sob o cunho de caráter punitivo ou sancionaria, preventivo, repressor.

E essa indenização que se pretende em decorrência dos danos morais, há de ser arbitrada, mediante estimativa prudente, que possa em parte, compensar o "dano moral" da parte Autora.

No tocante ao quantum indenizatório, entendo que ao quantificar a indenização por dano moral o julgador deve atuar com razoabilidade, observando o caráter indenizatório e sancionatório de modo a compensar o abalo suportado, sem caracterizar enriquecimento ilícito. Ou seja, “... a indenização a esse título deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso.” (REsp 245727/SE, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, 4ª Turma, DJ 05/06/2000 p. 174).

No caso, levando-se em conta a atividade desenvolvida pela ofensora, cujos lucros levam à presunção de sua maior capacidade econômica, observando-se ainda, a desídia de sua conduta, é de rigor que a verba indenizatória seja de, no mínimo, R$ 10.000,00, ou em valor justo e condizente à ser arbitrado por este magistrado, que represente não só uma medida para tentar reparar o dano causado a parte Autora, mas também um valor que leve em consideração uma medida da parte requerida ser coibida a praticar ato lesivo contra terceiros.

Outrossim, deve ser ressalvado o termo inicial dos juros, que devem incidir desde o evento danoso, conforme dispõe o artigo 398, do Código Civil e nos termos do entendimento já sumulado pelo C. Superior Tribunal de Justiça (súmula 54).

O dano moral perseguido resulta da indignação e da sensação, ou melhor, da certeza da impotência da parte Autora perante a Parte Requerida.

f) INDENIZAÇÃO MATERIAL

Dano material é aquele que atinge o patrimônio da vítima, podendo ser mensurado financeiramente e indenizado.

O artigo da Constituição Federal em seu inciso X dispõe: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

O autor teve prejuízo de ordem material, visto que foi vítima de um golpe, e na boa-fé, transferiu o valor de R$ 980,00 reais.

A reparação do dano está prevista nos artigos 186 e 187 do CC que preceitua que aquele que, por ação ou voluntaria, negligencia ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito (186 CC); Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boa fé ou pelos bons costumes (187 CC).

Já o art. 927do CC, dispõe:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Assim, requer seja a Requerida condenada a pagar R$ 980,00, que deve ser corrigido com o IGP-M a contar do evento danoso, mais juros de 1% a contar da citação.

h) DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

A parte Autora é pessoa pobre na acepção do termo e não possui condições financeiras para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento, razão pela qual desde já requer o benefício da Gratuidade de Justiça, assegurados pela Lei nº 1060/50 e consoante o art. 98, caput, do novo CPC/2015, verbis:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Mister frisar, ainda, que, em conformidade com o art. 99, § 1º, do novo CPC/2015, o pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado por petição simples e durante o curso do processo, tendo em vista a possibilidade de se requerer em qualquer tempo e grau de jurisdição os benefícios da justiça gratuita, ante a alteração do status econômico.

Para tal benefício, parte Autora junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Código de Processo Civil de 2015:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
§ 1o Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Assim, por simples petição, sem outras provas exigíveis por lei, faz jus, a parte Requerente, ao benefício da gratuidade de justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. INDEFERIMENTO DA GRATUIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA AFASTAR A BENESSE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CABIMENTO. Presunção relativa que milita em prol da autora que alega pobreza. Benefício que não pode ser recusado de plano sem fundadas razões. Ausência de indícios ou provas de que pode a parte arcar com as custas e despesas sem prejuízo do próprio sustento e o de sua família. Recurso provido. (TJ-SP 22234254820178260000 SP 2223425-48.2017.8.26.0000, Relator: Gilberto Leme, Data de Julgamento: 17/01/2018, 35ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/01/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. CONCESSÃO. Presunção de veracidade da alegação de insuficiência de recursos, deduzida por pessoa natural, ante a inexistência de elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade da justiça. Recurso provido. (TJ-SP 22259076620178260000 SP 2225907-66.2017.8.26.0000, Relator: Roberto Mac Cracken, 22ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/12/2017)

A assistência de advogado particular não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. HIPOSSUFICIÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE FINANCEIRA. REQUISITOS PRESENTES. 1. Incumbe ao Magistrado aferir os elementos do caso concreto para conceder o benefício da gratuidade de justiça aos cidadãos que dele efetivamente necessitem para acessar o Poder Judiciário, observada a presunção relativa da declaração de hipossuficiência. 2. Segundo o § 4º do art. 99 do CPC, não há impedimento para a concessão do benefício de gratuidade de Justiça o fato de as partes estarem sob a assistência de advogado particular. 3. O pagamento inicial de valor relevante, relativo ao contrato de compra e venda objeto da demanda, não é, por si só, suficiente para comprovar que a parte possua remuneração elevada ou situação financeira abastada. 4. No caso dos autos, extrai-se que há dados capazes de demonstrar que o Agravante, não dispõe, no momento, de condições de arcar com as despesas do processo sem desfalcar a sua própria subsistência. 4. Recurso conhecido e provido. (TJ-DF 07139888520178070000 DF 0713988-85.2017.8.07.0000, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 29/01/2018)

Assim, considerando a demonstração inequívoca da necessidade da parte Autora, tem-se por comprovada sua necessidade, fazendo jus ao benefício.

Cabe destacar que a lei não exige atestada miserabilidade do requerente, sendo suficiente a "insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios"(Art. 98, CPC/15), conforme destaca a doutrina:

"Não se exige miserabilidade, nem estado de necessidade, nem tampouco se fala em renda familiar ou faturamento máximos. É possível que uma pessoa natural, mesmo com bom renda mensal, seja merecedora do benefício, e que também o seja aquela sujeito que é proprietário de bens imóveis, mas não dispõe de liquidez. A gratuidade judiciária é um dos mecanismos de viabilização do acesso à justiça; não se pode exigir que, para ter acesso à justiça, o sujeito tenha que comprometer significativamente sua renda, ou tenha que se desfazer de seus bens, liquidando-os para angariar recursos e custear o processo." (DIDIER JR. Fredie. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Benefício da Justiça Gratuita. 6ª ed. Editora JusPodivm, 2016. p. 60)

Por tais razões, com fulcro no artigo , LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça parte Autora.

i) DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO (CPC, art. 319, inc. VII)

Em homenagem ao princípio da razoável duração do processo, o Promovente opta pela não realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), haja vista a escassa possibilidade de transação judicial entre os litigantes.

3. DOS PEDIDOS

Diante o exposto, requer à Vossa Excelência:

a) Requer que seja a ré citada para que, querendo, conteste a presente ação no momento processual oportuno, sob pena de revelia e confissão;

b) Requer a inversão do ônus da prova, em favor do autor, nos termos do artigo , VIII do CDC, por se tratar de relação de consumo, onde fica, por consequência, evidenciada a vulnerabilidade deste;

c) Requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente a prova documental, testemunhal e depoimento pessoal do representante da ré, sob pena de confissão ficta, reiterando, ainda, o pedido de inversão do ônus da prova, nos termos do preceituado no artigo 6o, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor;

d) A total procedência da presente ação, para:

i. Reconhecer a responsabilidade da telefonia, pela falha na prestação dos serviços.

ii. Condenar a ré ao pagamento de uma indenização por danos morais, pelos prejuízos causados ao requerente, no valor de, no mínimo, R$ 10.000,00, ou em valor justo e condizente com o caso concreto à ser arbitrado por Vossa Excelência, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros legais nos termos da Súmula 43 e 54 do Superior Tribunal de Justiça;

iii. Condenar a ré ao pagamento de uma indenização material no valor de R$ 980,00, devendo este valor ser atualizado pelo IGP-M a contar do evento danoso e 1% ao mês a contar da citação, até a data do efetivo pagamento.

f) a condenação da ré ao pagamento das custas e demais despesas processuais, inclusive em honorários advocatícios sucumbenciais, que deverão ser arbitrados por este Juízo, conforme norma do artigo 85 do NCPC;

g) a concessão do benefício da justiça gratuita, por ser a parte autora pessoa sem condições de arcar com as custas, honorários advocatícios e demais despesas processuais, sem prejuízo ao sustento próprio e de sua família, consoante declaração anexa.

h) Em homenagem ao princípio da razoável duração do processo, o Promovente opta pela não realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), haja vista a escassa possibilidade de transação judicial entre os litigantes.

Dá-se à causa o valor de R$ 10.980,00.

Estes são os termos, em que pede e espera deferimento.

(Cidade), (data).

ADVOGADO

OAB


[1] Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4 ed. São Paulo: RT, 2002, p. 222

[2] Comentários ao código de proteção ao consumidor, coordenador Juarez de Oliveira, São Paulo: Saraiva, 1991,p. 45

[3] https://www.bbc.com/portuguese/geral-50294962


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16 Comentários

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Parabéns!!! Esse tópico relacionado a legitimidade passiva é de suma importância, já que eles sempre alegam ilegitimidade da operadora. continuar lendo

Obrigada Dr!!! Eu gosto de trabalhar antecipando os passos da parte contrária. continuar lendo

Acredito que essa tese sirva somente para o caso em que TODA A LINHA do cliente é clonada, ou seja, é realizada uma troca de chip, transferindo o número do cliente para outro chip (que está com os golpistas), porém, o que pouca gente sabe é que a maioria dos golpes aplicados, a operadora de fato não possui legitimidade alguma, pois a clonagem feita é somente e TÃO SOMENTE do whats. Além disso, esse golpe ocorre pois a PRÓPRIA vitima passa o código do whatsapp enviado via SMS. Ou seja, o golpista solicita o código, envia via SMS para a vitima, entra em contato e se passa por qualquer outra empresa, solicitação validação do contato através desse código. A vitima, sem ler com atenção o SMS (pois lá deixa claro que NÃO PODE PASSAR PARA NINGUÉM), acaba passando o código ao golpista, que acessa o whatsapp da vitima em outro dispositivo. Em resumo, o próprio cliente permite a clonagem, não sendo a operadora de telefonia responsável (pois a clonagem é somente do whatsapp), tampouco o whatsapp, que deixa claro no SMS que o código não pode ser passado para terceiros, mesmo assim o cliente passa e permite acessar o whatsapp em outro dispositivo. Acredito que a melhor tese, ainda seja contra o banco que recebeu o dinheiro, pois geralmente as contas são abertas com documentos falsos. continuar lendo

Perfeito. Essa ressalva é de extrema importância e me parece, esse tipo de caso é o mais comum.

É importante entender bem cada caso para se verificar qual melhor tese aplicar.

Tem uma decisão no Conjur que mostra a condenação do Banco da própria vítima, ou seja, o banco que permitiu a transferência do dinheiro pq a pessoa percebeu o golpe 3 minutos depois, entrou em contato de imediato com o banco para cancelar ou fazer o estorno e o banco se recusou.

O juiz identificou a falha do serviço aí, pois sendo tão conhecido esse golpe, as instituições bancárias ainda não criaram nenhum meio de coibir.

Achei interessante também! continuar lendo

de grande valia o artigo continuar lendo

Muito bom!!!!!, tenho um processo tramitando em MG , esse golpe acontece muito. continuar lendo

Verdade, acontece sim! Quando sair o resultado, conta pra nós aqui. continuar lendo