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25 de Agosto de 2019

[Modelo] Contestação à Reclamatória Trabalhista

Atualizada com o NCPC e a Reforma Trabalhista

[Modelo] Contestação à Reclamatória Trabalhista.docx
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA __ VARA DO TRABALHO DE _____________________

PROCESSO: RTOrd ____________________

"DEDOS DE MEL", já qualificada nos autos da RECLAMATÓRIA TRABALHISTA em epígrafe, que lhe move "DRACO MALFOY", também já qualificado nos autos, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, através de seu advogado infra-assinado, que junta neste ato instrumento de procuração em anexo, com endereço profissional completo, para recebimento de notificações/intimações, apresentar sua CONTESTAÇÃO à exordial de ID ____________ e documentos, mediante os seguintes fatos e fundamentos:

1. PRELIMINAR DE MÉRITO

a. DA JUNTADA DA CONTESTAÇÃO E DOCUMENTOS EM SIGILO

Em cumprimento ao disposto no art. 22, § 3º e 5º, da Resolução 185/2017 do Conselho Superior de Justiça do Trabalho, a parte Reclamada justifica que atribuiu sigilo à presente contestação e respectivos documentos em razão do disposto no parágrafo único do art. 773 do CPC.

Ademais, procede a parte Reclamada desta forma, com esteio no art. 28, § 4º da Resolução 185/2013 do Conselho Nacional de Justiça, que dispõe:

“Nos casos em que o rito processual autorize a apresentação de resposta em audiência, faculta-se a sua juntada antecipada dos autos eletrônicos, juntamente com os documentos, hipótese em que permanecerão ocultos para a parte contrária, a critério do advogado peticionante, até a audiência”. (Grifo meu)

Assim, informa a reclamada que é justificável a juntada da defesa e documentos de maneira sigilosa, o que se requer desde já.

b. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO VALOR DA CAUSA OU AOS VALORES LÍQUIDOS INFORMADOS PARA CADA PEDIDO

Sendo um requisito, após a lei 13.467/2017, a liquidação dos pedidos da reclamatória trabalhista, é evidente que eventual condenação de valores deve observar a limitação do cálculo efetuado.

Ademais, o presente feito tramita no rito sumaríssimo, e por isso, é de suma importância que eventuais condenações sejam limitadas ao valor indicado em exordial.

Vejamos precedentes:

EMENTA. LIMITE DA CONDENAÇÃO. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. Em se tratando de procedimento sumaríssimo, os valores atribuídos ao pedido na petição inicial impõem limite à condenação e ao valor a ela arbitrado provisoriamente. Embargos acolhidos, no tópico, para retificar o valor arbitrado à condenação pelo acórdão. (TRT4 - Acórdao do processo 0020483-10.2017.5.04.0102 (ROPS), Data: 12/04/2018, Órgão julgador: 4ª Turma, Redator: Ana Luiza Heineck Kruse)

Portanto, em eventual caso de condenação, necessário que sejam limitados aos valores dispostos em exordial, como medida de JUSTIÇA, até mesmo porque a parte encontra-se devidamente representada por profissional capaz, que deve ter conhecimento não somente da lei, mas do necessário para liquidar as verbas que pleiteia.

c. DA JUSTIÇA GRATUITA

O reclamante requer o benefício da Justiça Gratuita alegando ser pobre na acepção jurídica do termo por não ter condições de arcar com o pagamento de eventuais custas processuais sem o prejuízo de seu sustento e de seus familiares, assumindo, ao final, total responsabilidade por tal declaração.

Dispõe o art. 790, § 3º e § 4º da CLT:

§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social
§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que COMPROVAR insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

Entretanto, a Reclamante não preenche os requisitos.

Veja Excelência, que dos documentos carreados aos autos, não há prova trazida pelo reclamante, ônus que lhe competia segundo o art. 790, § 4º, de que a mesma necessite da justiça gratuita e/ou que receba salário igual ou inferior aos 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Ademais, a parte realmente sem recursos para o pagamento de custas do processo, nos termos da Lei, jamais teria condições financeiras de arcar com advogado, devendo procurar auxílio no sindicato da sua categoria conforme decisão exarada pela Corte maior Trabalhista, in verbis:

“A contratação de advogado particular é incompatível com a alegação de miserabilidade jurídica (TST, RO-MS 153.674/94.1)”.

Fica claro que na justiça laboral não basta a parte alegar ser pobre na forma da lei para receber o benefício da justiça gratuita, é preciso que essa não constitua patrono próprio, pois sua instituição faz presumir a não necessidade de uso de tal benefício.

Ao declarar-se “pobre”, o trabalhador assumiu a responsabilidade nas formas da lei, devendo, portanto, com toda a certeza, ser responsabilizado por tal afirmativa, irresponsável, que demonstra total descaso e desconsideração com os propósitos sociais da esfera laboral do judiciário brasileiro.

Dessa forma, improcede o pedido de assistência judiciária gratuita/justiça gratuita, em razão da argumentação aqui exposta.

2. DA IMEDIATA APLICAÇÃO DA REFORMA TRABALHISTA

Inicialmente insta consignar que a Lei 13.467/2017, que instituiu a Reforma Trabalhista, deve ter imediata aplicação nos contratos vigentes, conforme clara redação da LINB:

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (LINB)

Assim, não obstante tratarmos de contratos firmados preteritamente à norma, são de trato sucessivo, submetendo-se de forma imediata ao novo regramento vigente.

A doutrina ao avaliar o tema, destaca sobre a sua imediata aplicabilidade a partir da data de sua vigência:

"(i) Quanto às regras de Direito Material do Trabalho, o início de sua aplicação deve ser considerado, de fato, em 11.11.2017, visto que não há qualquer ressalva legal ou regra de transição exposta na Lei 13.467/2017, aplicando-se normalmente o artigo 6º, caput, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINB)" (FREITAS, Cláudio Victor de Castro. A reforma trabalhista e o direito intertemporal. In Desafios da reforma trabalhista. Revista dos Tribunais, 2017. p. 43)

Razão pela qual, as normas instituídas pela Lei 13.467/2017 devem ter imediata aplicabilidade, em especial a aplicação de sucumbência, honorários sobre as parcelas improcedentes (Art. 791-A), e, sobre os honorários periciais (Art. 790-B CLT), conforme precedente sobre tema:

HONORÁRIOS PERICIAIS. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. O deferimento do benefício da gratuidade da justiça não implica, por si só, a isenção dos honorários periciais. A responsabilização do sucumbente pelo pagamento dos honorários periciais não viola o art. 790-B da CLT, a Portaria GP 443/2013 e a Súmula 457 do TST, pois cabe ao magistrado, conforme o caso, isentar a parte de algum ou de todos os atos processuais (inteligência dos §§ 2º e , do art. 98, do NCPC). Medida que não fere o direito ao livre e amplo acesso à Justiça e conscientiza o postulante de que o direito de ação não pode ser exercido de forma irresponsável, desnudo de consequências. (TRT-12 - RO: 00006521420145120019 SC 0000652-14.2014.5.12.0019, Relator: HELIO BASTIDA LOPES, SECRETARIA DA 3A TURMA, Data de Publicação: 16/11/2017)

Nesse sentido é o entendimento da AGU ao orientar pela aplicação imediata da Lei no parecer nº 00248/2018/CONJUR-MTB/CGU/AGU:

"

aplicabilidade imediata da Lei 13.467/2017 a todos os contratos de trabalho vigentes, não modifica o fato de que esta referida lei é aplicável de forma geral, abrangente e imediata a todos os contratos de trabalho regidos pela CLT(Decreto-lei nº 5.542, de 1º de maio de 1943), inclusive, portanto, àqueles iniciados antes da vigência da referida lei e que continuaram em vigor após 11/11/2017, quando passou a ser aplicável a Lei 13.467/2017."

Razão pela qual, requer a aplicação imediata das normas instituídas pela Reforma Trabalhista.

3. SÍNTESE FÁTICA

O Reclamante alega ter sido contratado em 11/09/2017, tendo sido dispensado por justo motivo em 21/08/2018.

Menciona que seu último salário fora de R$ 2.600,00 e que sua função era de Gerente.

Aduz, ainda, que diversas normas trabalhistas foram desrespeitadas pela Reclamada, motivo pelo qual requer a condenação desta aos pedidos declinados em exordial.

Contudo, a pretensão do Reclamante não merece prosperar nos termos como alegado em exordial, como se demonstrará no decorrer desta defesa, item por item.

Assim, impugna-se em um todo a reclamatória trabalhista, demonstrando, na medida do possível, que os pedidos formulados pelo reclamante são improcedentes, o que se requer desde já.

Ademais, quanto aos pleitos autorais, todos serão devidamente impugnados em tópicos específicos, motivo pelo qual requer sejam afastadas as alegações fáticas do obreiro, visto que este não se desincumbiu do seu ônus probatório, nos termos do art. 818, I, da CLT c/c art. 373, I, do NCPC.

4. DOS FUNDAMENTOS DE MÉRITO

a. DO PEDIDO DE REVERSÃO DA DISPENSA POR JUSTA CAUSA EM DISPENSA SEM JUSTA CAUSA - DESCABIMENTO

Inicialmente, para rechaçar os argumentos informados pelo reclamante, é inverídica a afirmativa de que tenha havido lapso temporal que tornasse irrazoável a referida dispensa.

Ademais, também destoa da verdade a alegação de que a demissão por justa causa tenha se dado por apenas duas advertências prévias.

Conforme denota-se na documentação anexa, em 23/04/2018 houve diversas advertências do franqueador em relação ao Reclamante.

[IMAGEM DAS ADVERTÊNCIAS/SUSPENSÕES]

Esclareça-se que o empregado, quando do exercício de suas funções, não se despe dos seus direitos personalíssimos, mas sujeita-se ao comando diretivo do empregador que, desde que não extrapole os limites do razoável e não imponham restrição ilícita às liberdades individuais, pode impor comandos e regras que deverão ser seguidas pelos seus empregados para o bom andamento das atividades.

No presente caso, os requisitos à demissão por justa causa são perfeitamente observados, quais sejam:

- Prova de Conduta Grave: Conforme documentos em anexo, percebeu-se atitudes de desídia por conta da ausência de zelo no desempenho de suas atividades, ao passo que não tomou conhecimento, ou ainda, se tomou, nada o fez para coibir os funcionários de efetuar retiradas do caixa da reclamada, conforme demonstrado na última advertência; Também, por conta do desleixo do Reclamante ao XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX; [AQUI COLOCAR AS CONDUTAS GRAVES]

- Nexo da conduta com suas atividades: O reclamante, no desempenho de suas atividades, tinha o dever de zelar pelas mercadorias, assim como, pelo caixa. [AQUI LIGAR O FATO GRAVE COM AS FUNÇÕES DO RECLAMANTE]

- Intencionalidade no ato: evidente que ao praticar os referidos atos de desídia, o reclamante tinha ciência de seus atos, seja por agir comissivo ou omissivo (este, especificamente no caso de não agir ao tomar conhecimento das retiradas do caixa da empresa).

- Proporcionalidade da Penalidade: Evidente que as atitudes do reclamante não eram mais passíveis de mera advertência verbal e/ou escrita, pois o mesmo fora diversas vezes alertados sobre os sucessivos atos desidiosos, sendo que da última vez, em 20/08/2018, não houve mais alternativa à reclamada, senão a de tomar a IMEDIATA atitude de lhe dar conhecimento acerca de sua despedida pelos motivos já elencados, sendo proporcional a justa causa tal como se deu.

- Imediatismo na punição: Nota-se que tão logo descobriu-se estas atitudes de desídia (20/08/2018), a reclamada rescindiu por justa causa o contrato de trabalho do reclamante de forma imediata, ou seja, dia 21/08/2018, dando justa proporcionalidade aos autos por ele praticados.

Deste modo, evidente que o reclamante não observou as regras da reclamada ao longo do seu contrato, praticando atos que iam de encontro aos interesses do seu empregador, se amoldando à hipótese prevista no art. 482, alínea e da CLT, autorizando a cominação da penalidade máxima, conforme precedentes sobre o tema:

DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. A ruptura do contrato de trabalho por justa causa configura medida extrema adotada pelo empregador em relação à conduta faltosa do trabalhador. Comprovada a prática de ato que enquadre o empregado nas hipóteses previstas no artigo 482 da CLT, a rescisão por justa causa não comporta reversão. (TRT4, RO 0020952-33.2016.5.04.0121, Relator (a): Gilberto Souza Dos Santos, 8ª Turma, Publicado em: 02/03/2018)
DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. Caso em que o conjunto probatório comprova o ato imputado à reclamante para caracterizar a justa causa, de forma que, presentes todos os atributos indispensáveis para a aplicação da penalidade, comporta reforma a decisão de origem que deferiu o pedido da autora de reversão da justa causa. Recurso dos réus provido, no ponto. (TRT4, RO 0020353-17.2016.5.04.0373, Relator (a): Flavia Lorena Pacheco, 11ª Turma, Publicado em: 02/03/2018)
RESCISÃO CONTRATUAL. JUSTA CAUSA. PROVA. PREJUÍZOS AO EMPREGADOR. CARACTERIZAÇÃO. Comprovados os fatos que caracterizam a falta grave do trabalhador, a ruptura contratual por justa causa encontra amparo na aplicação do artigo 482 da CLT. (TRT-15 - RO: 00121154220165150069 0012115-42.2016.5.15.0069, Relator: LUIZ ANTONIO LAZARIM, 9ª Câmara, Data de Publicação: 27/09/2018)

Acerca da desídia, cabe ressaltar que age com desídia o empregado que no curso do contrato de trabalho, comete atos repetitivos que prejudicam a empresa e demonstram o desinteresse do empregado pelas suas funções.

É o tipo de falta grave que, na maioria das vezes, consiste na repetição de pequenas faltas leves, que se vão acumulando até culminar na dispensa do empregado.

Os elementos caracterizadores são o descumprimento pelo empregado de obrigações de maneira diligente e desrespeitando orientações da empresa. Podemos ter como exemplo, a pouca produção, os atrasos frequentes, as faltas injustificadas ao serviço, a produção imperfeita, abandono do local de trabalho durante a sua jornada, entre outros.

Na presente defesa, a reclamada traz documentação contundente, que demonstra a correta aplicação da punição máxima ao reclamante, por conta de suas atitudes reiteradas de desídia nos últimos meses, tendo o mesmo sido corretamente advertido em diversas oportunidades.

Portanto, praticado corretamente a justa causa no caso em apreço, requerendo-se a improcedência do pedido do reclamante.

b. DAS ALEGADAS HORAS EXTRAS E INTERVALOS INTRAJORNADAS – CARGO DE CONFIANÇA

O Reclamante, forçando muito toda a situação, falta com a verdade ao alegar que sua jornada era:

• Entre 09/2017 e 05/2018, de domingo a domingo, das 10h00 às 21h00, gozando apenas 30 minutos de intervalo intrajornada para refeição e/ou descanso.

• Entre 06/2018 e 08/2018, de domingo a domingo, das 15h00 às 00h40, gozando apenas 30 minutos de intervalo intrajornada para refeição e/ou descanso.

Refere ainda que tinha folgas fixas às quartas-feiras e um domingo ao mês.

Ressalta-se nesse ponto, que o reclamante, durante o contrato de trabalho, exerceu a função de Gerente na loja da reclamada em que trabalhou, onde tinha a responsabilidade de controlar a performance e horário de trabalho dos funcionários, bem como o desempenho da mesma. Não existem dúvidas de que o Reclamante exercia cargo de confiança, posto que o art. 62, II da CLT cita que os cargos de gerência são considerados de confiança, excluindo o trabalhador de registar seu ponto.

Exercendo as funções de supervisão não tinha sua jornada de trabalho controlada, podendo ausentar-se por motivos particulares, da mesma forma, tinha liberdade para iniciar seu expediente mais tarde ou encerrá-lo antes do horário, se assim desejasse. Não é necessária a apresentação de provas de que seus horários eram os citados e que seu intervalo durava apenas 15 minutos e 30 minutos.

Ressalta-se que a empresa reclamada segue as regras de funcionários gerentes, estes não tendo horário definido, em conformidade com o art. 224, § 2º da CLT.

A Jurisprudência traz um Recurso em um caso símil a este, horas extras não necessitam de provas:

RECURSO DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. A prova produzida demonstra que as tarefas exercidas pelo reclamante não exigiam especial fidúcia. Para que esteja enquadrado na exceção prevista no artigo 62, inciso II, da CLT, deve haver uma diferenciação na fidúcia atribuída entre o cargo de chefia e os dos demais empregados, que afaste o elemento formalista da mera nomenclatura e pagamento de gratificação, o que não havia. Provimento negado. (TRT-4 - RO: 00212440920165040512, Data de Julgamento: 09/03/2018, 8ª Turma)

Além do que, o reclamante refere que recebia R$ 2.600,00 mensais, o que supera em mais de 100% o piso da categoria, mencionado na cláusula 5ª da CCT.

c. DOS SUPOSTOS DANOS MORAIS

Verifica-se que os argumentos já apresentados levam à improcedência do pedido de dano moral. Reitera-se: a Reclamada não causou direta ou indiretamente qualquer dano moral ao reclamante, sendo, portanto, indevida a indenização que pretende.

De qualquer sorte, na inicial há apenas o pedido indenizatório, sem haver singular prova de algum DANO MORAL, seja no âmbito familiar, profissional ou social, o que não apenas cerceia o direito de defesa da empresa como também impossibilita a concessão da indenização.

Com relação aos danos morais, segundo leciona Yussef Said Cahali:

Parece mais razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto, “como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos”; classificando-se, desse modo, em dano que afeta a “parte social do patrimônio moral” (honra, reputação etc.) e dano que molesta a “parte efetiva do patrimônio moral” (dor, tristeza, saudade etc.); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.).

Não há campo para dúvidas - conforme a definição acima, verifica-se que a situação narrada pelo reclamante sequer se enquadra no conceito de dano moral.

Corroborando com o exposto, temos os seguintes precedentes do TRT4, senão vejamos:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Se a reclamante não produz prova dos fatos ensejadores do abalo moral alegadamente suportado, ônus que lhe incumbia, não há falar em acolhimento do pedido de indenização por dano moral. Recurso da reclamante a que se nega provimento, quanto ao tópico. (TRT-4 - RO: 00005845120145040451 RS 0000584-51.2014.5.04.0451, Relator: Laís Helena Jaeger Nicotti, Data de Julgamento: 17/02/2016, 1a. Turma)
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. É indevida a reparação por danos morais, quando ausente prova suficientemente robusta a demonstrar ato ilícito praticado pelo empregador, a ponto de causar dano aos direitos de personalidade do reclamante. No caso concreto, a reclamante não se desincumbiu do ônus de comprovar ofensas por parte de seu superior hierárquico. (TRT-4 - RO: 00014696220125040022 RS 0001469-62.2012.5.04.0022, Relator: JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA, Data de Julgamento: 10/04/2014, 22ª Vara do Trabalho de Porto Alegre)

Ademais, o dano moral in re ipsa, é aquele que demonstrada a ofensa, o abalo moral é presumido. Ou seja, neste ponto a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, e decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa, deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras da experiência comum.

No caso concreto, nenhum dos danos morais alegados não se encontram materializados.

Consoante doutrina, não é qualquer dissabor que enseja o pagamento de indenização por dano moral.

Outrossim, mesmo que se houvesse indenizações morais no caso concreto, necessário ressaltar-se que tais danos deverão serem deferidos de forma gradual, de acordo com a dimensão e parâmetros do caso em concreto.

Assim, mesmo restando totalmente demonstrada a improcedência de tal pedido, requer-se que a quantificação de eventual indenização esteja adequada à realidade, não gerando enriquecimento sem causa, vedado pelo art. 884 do Código Civil.

Daí a necessidade de ser transcrito o entendimento dos autores Sebastião Luiz Amorim e José de Oliveira:

(...) Pela ofensa a tais direitos, notadamente os sem cunho patrimonial, bens jurídicos mais valiosos que os integrantes do patrimônio, deve-se receber uma soma que compense a dor e o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, sem perder de vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. (grifamos)

Diante o exposto, evidente que a Reclamada não deverá ser condenada em danos morais, tendo em vista a ausência de prova do real dano moral do presente feito e, alternativamente, caso Vossa Excelência entenda ser devido danos morais, que estes sejam arbitrados em valor justo e condizente com o caso em apreço, dentro da razoablidade, a fim de evitar enriquecimento sem causa ao Reclamante, enfim, pelos fatos acima descritos.

Assim, caso Vossa Excelência entenda haver algum dano passível de ser indenizado, requer seja limitado ao previsto em lei, na CLT.

Com a reforma trabalhista, a Lei 13.467/2017 passou a prever o dano extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho (art. 223-A), sendo que o que causa este dano é a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica (art. 223-B), sendo cediço que um dos bens tutelados inerentes a pessoa natural é a sua saúde[1], nos termos do art. 223-C da CLT, sabendo-se que a indenização extrapatrimonial aqui requerida não exclui a material (art. 223-F).

Para aferição dos danos extrapatrimoniais, o juiz considerará:

Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
I - a natureza do bem jurídico tutelado; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
III - a possibilidade de superação física ou psicológica; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
VII - o grau de dolo ou culpa; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
VIII - a ocorrência de retratação espontânea; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
X - o perdão, tácito ou expresso; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
XI - a situação social e econômica das partes envolvidas; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
XII - o grau de publicidade da ofensa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Sendo que ao analisar os elementos acima citados, deverá o juiz atribuir grau de ofensa e com isso, atribuir limite para a condenação, senão vejamos:

§ 1o Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.

Assim sendo, a Reclamada não merece ser condenada a patamar superior ofensa de natureza leve, ou seja, requer seja limitada a condenação em, NO MÁXIMO, uma vez o valor do salário do reclamante, que corresponde a R$ 2.600,00.

d. DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Ainda, convém, destacar, caso seja condenada em algum valor, a reclamada requer seja autorizado os cabíveis descontos previdenciários e fiscais. Não há que se falar em indenização vez que em decorrência de Lei.

Não há porque a reclamada ser condenada a arcar por inteiro com as despesas de descontos previdenciários e fiscais. O desconto é previsto em Lei e não há razão para que não ocorra.

Neste sentido já é pacífico o entendimento de nossos tribunais[2] no sentido de que das sentenças condenatórias deverá constar a autorização para que sejam efetuados os descontos fiscais e previdenciários cabíveis.

Neste sentido foi editado pelo Corregedor Geral da Justiça do Trabalho, Ministro Almir Pazzianotto Pinto, o provimento de nº 1 de 05.12.1996, onde tal entendimento é expendido de forma expressa como orientação aos nossos julgadores, como veremos:

Art. - “Cabe, unicamente, ao empregador calcular, deduzir e recolher ao Tesouro Nacional o Imposto de Renda relativo as importâncias pagas a reclamante por força de liquidação de sentenças trabalhistas.”

Cita ainda, o artigo do referido provimento, o artigo 46 da Lei 8.541/92, o qual transcrevemos:

"O Imposto sobre a Renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário. § 1º. Fica dispensada a soma dos rendimentos pagos no mês, para a aplicação da alíquota correspondente nos casos de: I - juros e indenizações por lucros cessantes; II - honorários advocatícios; III - remuneração pela prestação de serviços de engenheiro, médico, contador, leiloeiro, perito, assistente técnico, avaliador, síndico, testamenteiro e liquidante. § 2º. Quando se tratar de rendimento sujeito a aplicação da tabela progressiva, deverá ser utilizada a tabela vigente no mês de pagamento."

Portanto, o obrigado ao recolhimento do Imposto de Renda sobre rendimentos oriundos de sua remuneração é, sem dúvida, o empregado, que é quem a recebe. Da mesma forma se opera com as contribuições previdenciárias, por serem de natureza semelhante.

A respeito, além das disposições da legislação específica, o art. 3º do Provimento supra citado, dispõe que:

“Compete ao juiz da execução determinar as medidas necessárias ao cálculo, dedução e recolhimento das contribuições devidas pelo empregado ao Instituto Nacional de Seguro Social, em razão de parcelas que lhe vierem a ser pagas por força de decisão proferida em reclamação trabalhista (art. 43 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 8.620/93).“

No mesmo sentido tem decidido os Tribunais:

TST - "Cabe dedução das contribuições previdenciárias das parcelas de natureza salarial constante da condenação , ainda que não consignada , expressamente, tal determinação". (TST AI-7401/88, AC 1ª T- 1808/89, 16.05.89, Relator Juiz José Luiz Vasconcelos , LTR V. 53, n. 9 - set/89)
TRT- 4ª Região - "Descontos fiscais. Cabe ao Cartório do Juízo realizar a retenção e o recolhimento do imposto de renda na fonte, incidente sobre os valores sujeitos à tributações pagas ou trabalhadas por força de decisão judicial." (Acórdão 932/89 - TRT 4ª Região, Rel. Flávio Portinho Sirângelo)

Frisamos, na verdade, tal entendimento resulta do fato de que as normas tributárias e fiscais-previdenciárias incidentes na espécie criam obrigações onde, a luz da lei, encontra-se como sujeito passivo a figura do empregado que é quem, logicamente, deve arcar com os ônus do adimplemento dos mesmos, uma vez que, segundo a sistemática fiscal pátria, não é possível a substituição daquele que, na forma da lei, está adstrito ao cumprimento da obrigação tributária. Diante do exposto, requer sejam autorizados os descontos previdenciários e fiscais cabíveis.

e. DA COMPENSAÇÃO

No caso de eventual condenação, todavia, o que se admite apenas para argumentar, requer a Reclamada a compensação ou dedução de todos os valores já pagos como contraprestação aos serviços do reclamante. O artigo 767 da Consolidação das Leis do Trabalho fundamenta tal requerimento, pois, caso por absurdo seja condenada a Reclamada, esta requer a compensação de todos os valores recebidos pelo reclamante, bem como seja limitada a eventual condenação aos efetivos períodos de trabalho constantes dessa contestação.

Por justificável cautela requer a reclamada a compensação de todos os valores pagos pela reclamada ao suplicante, eis que em admitindo-se o contrário estar-se-ia oportunizando o locupletamento sem causa do autor, o que certamente não será chancelado por este MM. Juízo.

f. DOS JUROS E CORREÇÃO

Os juros e correção deverão incidir apenas após o trânsito em julgado da demanda, pois inexiste mora até o presente momento.

Quanto aos juros, deve ser observado o disposto na Lei 8.177, de 01/03/91 (1% ao mês, de forma simples).

No que se refere à correção monetária, é de se destacar que o índice a ser adotado deve respeitar o mês subsequente, e não o da competência, na medida em que devem ser observados os ditames do art. 459 da CLT e o que dispõe a Lei 8.177/91.

Deve-se ainda usar a TR como indexador monetário.

Saliente-se, inclusive, que a recente Orientação Jurisprudencial nº 124 da Colenda 1a Seção de Dissídios Individuais do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho vem corroborar a tese ora defendida, tendo sido convertida no Enunciado 381 do Tribunal Superior do Trabalho.

5. DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Da simples leitura da exordial apresentada, em cotejo com os fatos e fundamentos expostos pela reclamada na presente defesa, tem-se claro que o reclamante se valeu de afirmativas dissonantes com a realidade dos fatos, especialmente quanto às alegações lançadas para “fundamentar” seus pedidos.

Ressalta-se que alegações indevidas, infrutíferas e sem nenhum respaldo jurídico ou embasada por documentação hábil comprobatória, apenas tratando-se de alegações vãs, aleatoriamente formuladas com intuito de macular a ilibada honra da parte que pleiteia judicialmente apenas a percepção daquilo que lhe é devido, configura a denominada litigância de má-fé.

Em linha de princípio, ao definir má-fé De Plácido e Silva assim pontua:

“a expressão derivada do baixo latim malefacius [que tem mau destino ou má sorte], empregada na terminologia jurídica para exprimir tudo que se faz com entendimento da maldade ou do mali que nele se contém. A má-fé, pois, decorre do conhecimento do mal, que se encerra no ato executado, ou do vício contido na coisa, que ser quer mostrar como perfeita, sabendo-se que não o é [...] A má-fé opõe-se à boa-fé, indicativa dos atos que se praticam sem maldade ou contravenção aos preceitos legais. Ao contrário, o que se faz contra a lei, sem justa causa, sem fundamento legal, com ciência disso, é feito de má-fé”.

Para Rui Stoco a má-fé: “Decorre do conhecimento do mal, que se encerra no ato executado, ou do vício contido na coisa, que se quer passar como perfeita, sabendo-se que não o é”.

Neste sentido, corroborando com o requerido pela Reclamada, é o jurisprudencial do TST, conforme ementa que segue:

MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ALTERAÇÃO DA VERDADE DOS FATOS. Correta a decisão mediante a qual, diante de circunstâncias de fato indicativas do manifesto propósito da parte de induzir o juiz a erro, alterando a verdade dos fatos, se impõe penalidade por litigância de má-fé. Não há falar, em tais circunstâncias, em violação do princípio assecuratório do contraditório e da ampla defesa, uma vez que dele não se extrai salvaguarda à parte que deixa de atentar para a obrigação de proceder com boa-fé no processo. Ileso, portanto, o artigo , LV, da Constituição da República. Recurso de revista não conhecido. […] Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 223007320035150109 22300-73.2003.5.15.0109, Relator: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 15/06/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/06/2011) (grifo meu)

Da análise da conduta do reclamante, tem-se que o mesmo deve ser condenado nas penas por litigante de má-fé.

A reforma trabalhista trouxe à baila o art. 791-A, § 4º:

Art. 791-A. § 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

A leitura que se faz do preceito contido no art. 791-A, § 4º não é de inconstitucionalidade, mas sim no sentido de ser necessário que o juiz seja provocado pela parte interessada no momento oportuno para que se retire o benefício da justiça gratuita concedido ao autor.

Complementando o entendimento acima, temos que a reforma trabalhista trouxe quem são os litigantes de má-fé, senão vejamos:

Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II – alterar a verdade dos fatos;
III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV – opuser resistência injustiͅcada ao andamento do processo;
V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI – provocar incidente manifestamente infundado;
VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Assim, aquele que se enquadrar em um dos incisos acima, deverá responder as penas de litigância previstas no art. 793-C da CLT, senão vejamos o dispositivo citado:

Art. 793-C. De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.

Sendo assim, requer seja o Reclamante reputado como demandante de má-fé, condenando-a ao pagamento de multa no percentual de 10% do valor corrigido da causa, indenização, honorários e custas, em conformidade com o art. 793-C, II, da CLT.

6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Cediço que, com a nova redação da CLT, em razão da Reforma Trabalhista, passou-se a prever a possibilidade de honorários advocatícios em favor dos advogados de ambas as partes.

Vejamos:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 1o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
I - o grau de zelo do profissional; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II - o lugar de prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
III - a natureza e a importância da causa; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 5o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Assim, em razão do trabalho do procurador da parte Autor, necessário que, diante os aspectos do presente caso, sejam fixados apenas 5% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, pois o grau de zelo foi pequeno, em virtude as falhas apontadas em preliminar, bem como pelo valor da causa não ser de grande monta, entre outras hipóteses à serem avaliadas por Vossa Excelência.

Ademais, necessário que sejam aplicados também honorários sucumbenciais em favor deste patrono, devendo estes serem fixados em 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Vale salienta que ainda que o trabalhador ganhe o benefício da Justiça Gratuita, a mesma não é capaz de afastar à incidência dos honorários sucumbenciais no caso em apreço.

Caso a ação seja julgada parcialmente procedente, o que se admite somente em hipótese de defesa, resta atualmente previsto a impossibilidade de compensação sucumbencial o que desde já requer seja aplicado.

7. DA CONCLUSÃO

Diante o exposto, requer à Vossa Excelência:

Diante o exposto, requer à Vossa Excelência:

Acolhimento da preliminar de limitação da condenação ao valor da causa e/ou dos pedidos liquidados;

Requer a aplicação imediata da Lei 13.467/2017 no caso em apreço.

Xxxxxxxxxxx outras preliminares

Requer seja julgada Improcedente a presente demanda, condenando o Reclamante ao pagamento das custas processuais;

Protesta por todos os meios de prova em direito admitido, em especial depoimento pessoal do Reclamante e testemunhal;

Impugna-se o pedido de Assistência Judiciária, eis que o Reclamante não cumpre com os requisitos legais para tal concessão;

No que tange aos honorários advocatícios, requer sejam deferidos ao procurador do reclamante na importância de 5% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Ademais, necessário que sejam aplicados também honorários sucumbenciais em favor deste patrono, devendo estes serem fixados em 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Requer ainda seja condenado o RECLAMANTE no pagamento de honorários sucumbenciais em razão da improcedência dos pedidos, tudo nos termos da legislação vigente.

Caso a ação seja julgada parcialmente procedente, o que se admite somente em hipótese de defesa, resta atualmente previsto a impossibilidade de compensação sucumbencial o que desde já requer seja aplicado.

A Reclamada, por cautela, requer caso seja deferida quaisquer verbas fiscais e previdenciárias, que as mesmas tenham autorização de descontos cabíveis consonância com o enunciado da Súmula nº 368 do TST.

Alternativamente, caso seja deferido algum dos pedidos do Reclamante, postula seja deferida a compensação dos valores pagos ao mesmo título.

Requer, ainda a condenação do trabalhador às penas de litigância de má-fé, condenando o trabalhador ao pagamento de multa no percentual de 10% do valor corrigido da causa, indenização, honorários e custas, em conformidade com o art. 793-C, II, da CLT.

CIDADE, DATA

ADVOGADO/OAB

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[1] Art. 223-C. A etnia, a idade, a nacionalidade, a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, o gênero, a orientação sexual, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa natural. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

[2] "...3. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. Em que pesem os judiciosos entendimentos em sentido contrário, as deduções em causa, porque compulsórias e decorrentes de imposição legal, devem ser procedidas do crédito do agravado, no que for cabível na época da execução, na esteira da orientação jurisprudencial dominante. Outrossim, a Lei nº 8.541/92, assim como a lei fiscal anterior, dispõe que a retenção do imposto de renda incide sobre os rendimentos pagos por força de decisão judicial e que deve ser procedida pela pessoa física ou jurídica responsável pelo pagamento. Quanto aos descontos previdenciários, da mesma forma, dispõe a legislação específica (Lei 8.218/91), com a redação dada pela Lei 8.620, de 05.01.93, devendo ser determinados até mesmo de ofício pelo Juízo. Orientam no mesmo sentido os Provimentos nº. 3/84 e 1/93 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho. Dá-se provimento ao item, para autorizar a dedução dos descontos previdenciários e fiscais cabíveis..." (grifamos)(Ac. AP. 94.021403-2 - 1ª T - 4ª R, Carmem Camino - Presidente DOE 14.11.94)

13 Comentários

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Aprecio muito a forma como redige e organiza as ideias e argumentos na petição. Parabéns! continuar lendo

Muito legal! gostei, parabéns. continuar lendo

Verdadeira aula de direito. Parabéns. continuar lendo

Muito bem redigida essa petição. Parabéns. continuar lendo